Secret des correspondances du salarié : 25 après, que reste-t-il de l’arrêt Nikon ?

2001–2026 … vingt-cinq ans depuis l’arrêt Nikon (Cass. soc., 2 oct. 2001, n° 99-42.942), par lequel la Cour de cassation a opéré la balance entre la vie personnelle et le développement des nouvelles technologies dans l’entreprise. On rappellera simplement la substance du principe qui s’en est dégagé : « Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

Bel exemple de l’adaptation du droit au développement des nouvelles technologies. Mais l’effort d’adaptation ne s’est pas arrêté là car la Cour de cassation a dû faire évoluer sa jurisprudence sur ce point, dans deux directions.

Messagerie personnelle ou professionnelle

La première évolution est technique ; elle est propre à la protection de la messagerie personnelle. Très tôt, les magistrats ont été amenés à livrer moult précisions sur la portée de l’arrêt Nikon. Tel fut le cas pour distinguer la messagerie personnelle (couverte par le secret des correspondances) de celle professionnelle (accessible à l’employeur). Pour cela, la Cour de cassation a créé une présomption du caractère professionnel des fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique (Cass. soc., 18 oct. 2006, n° 04-48.025 ; Cass. soc., 21 oct. 2009, n° 07-43.877 ; CA Paris, 4 septembre 2024, n° 22/00394) : les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si ce dernier les identifie comme étant personnels (Cass. soc., 15 déc. 2010, n° 08-42.486). Dans le prolongement, elle a décidé que la clé USB, dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, est présumée utilisée à des fins professionnelles (Cass. soc., 12 févr. 2013, n° 11-28.649). La présomption a aussi pour effet qu’un affichage ambigu (les fichiers assortis du nom du salarié ou de ses initiales, ou la démarche visant à nommer tout le disque dur « personnel ») lèvera le caractère personnel des fichiers, autorisant l’employeur à prendre connaissance des informations y figurant.

Le secret des correspondances à l’épreuve du droit à la preuve

Mais l’évolution ne s’est pas arrêtée à ces « détails techniques » ; le sujet a naturellement été frappé par la dynamique plus générale qui touche la licéité et la loyauté de la preuve. Car il n’est plus impossible que le secret des correspondances invoqué par le salarié soit neutralisé par la faculté offerte à l’employeur d’invoquer le « droit à la preuve » issu de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme : « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648). Dans ces conditions, l’employeur peut produire la correspondance identifiée comme privée par un salarié dès lors qu’il démontre que la production est justifiée et que l’atteinte est proportionnée. C’est d’ailleurs en ce sens que la Cour de cassation avait déjà tranché, avant même ce revirement, dans l’arrêt Petit Bateau, affaire qui concernait une salariée licenciée pour faute grave, notamment pour avoir manqué à son obligation contractuelle de confidentialité en publiant sur son compte Facebook une photographie de la nouvelle collection. Après avoir relevé l’atteinte à la vie privée de la salariée, la Cour de cassation approuve les juges du fond qui ont considéré que la production était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires (Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12.058).

Le secret des correspondances, ardemment défendu par l’arrêt Nikon, demeure le principe. Mais il faut bien admettre que le recours à la présomption et au droit à la preuve autorise de nombreuses dérogations.