Si elle semble de prime abord simple à comprendre, la notion d’ancienneté est en réalité source de complexité, et de nombreux contentieux, particulièrement sur la question de la prise en compte (ou non) des périodes de suspension du contrat de travail.
Par un arrêt du 1er octobre 2025 (n° 24-15.529), la Cour de cassation précise les règles de prise en compte des arrêts de travail d’origine non professionnelle dans le décompte de l’ancienneté servant à la détermination de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue à l’article L. 1235-3 du Code du travail (« Barème Macron »).
La notion d’ancienneté en débat
Dans cette affaire, une salariée, engagée le 9 mai 2016, fait l’objet d’arrêts de travail d’origine non professionnelle à partir de novembre 2016 et jusqu’au terme de son contrat de travail. A la suite du placement en liquidation judiciaire de l’entreprise, le liquidateur notifie à la salariée son licenciement pour motif économique le 17 avril 2019, que cette dernière conteste.
Saisie du litige, la cour d’appel considère le licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais rejette la demande de la salariée en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour ce faire, les juges du fond ont déduit les périodes d’arrêt maladie du calcul de son ancienneté et ont conclu qu’elle ne justifiait pas de l’année complète requise pour ouvrir droit à cette indemnisation dans une entreprise de moins de 11 salariés.
La salariée a ensuite formé un pourvoi en cassation contre cette décision.
La principale question posée à la Cour de cassation était donc la suivante : pour l’application de l’article L. 1235-3 du Code du travail, et la détermination des planchers et plafonds du droit à indemnisation, les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle doivent-elles être exclues du calcul de l’ancienneté du salarié ?
La question était d’importance puisque la salariée disposait d’une ancienneté de 6 mois en décomptant les arrêts de travail, mais de 2 ans et 10 mois en les incluant.
La Cour de cassation répond par la négative au motif que les dispositions relatives au barème d’indemnisation ne prévoient aucune restriction concernant les périodes de suspension du contrat. Par conséquent, l’ancienneté doit être calculée en tenant compte de la durée totale de la relation de travail, incluant les périodes d’arrêt maladie.
Un raisonnement contestable de la Cour de cassation
Pour justifier sa décision, la Cour de cassation adopte un raisonnement fondé sur une interprétation a contrario des dispositions du Code du travail.
Elle relève en effet que l’article L. 1235-3, qui fixe les modalités du barème d’indemnisation, ne contient aucune disposition prévoyant d’exclure les périodes de suspension du contrat de travail de l’appréciation de l’ancienneté. Or, lorsque le législateur entend opérer une telle exclusion, il le fait de manière expresse. C’est le cas notamment pour le calcul de l’indemnité de préavis (C. trav., art. L. 1234-8) et de l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1234-11). Le silence du texte de l’article L. 1235-3 vaut donc, pour la Cour, inclusion.
Cette solution n’est pas nouvelle et s’inscrit dans la continuité de sa jurisprudence rendue sous l’empire des dispositions antérieures aux ordonnances de 2017 instituant le « Barème Macron » (Cass. soc. 17 oct. 1979, n° 77-41.381 ; Cass. soc. 7 déc. 2011, n° 10-14.156 ; Cass. soc., 23 sept. 2015, n° 14-24.946).
Ce raisonnement ne convainc cependant pas totalement. Le fait qu’un texte soit muet ne signifie pas nécessairement que l’intention du législateur était d’adopter une solution inverse à celle prévue pour des dispositifs connexes. On peine en effet à identifier la raison pour laquelle le calcul de l’ancienneté différerait entre l’indemnité légale de licenciement et celui de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans les deux cas, l’ancienneté sert de critère pour mesurer l’investissement du salarié dans l’entreprise et l’ampleur du préjudice.
Cette incohérence est d’autant plus critiquable que l’article L. 1235-3 lui-même prévoit que, pour déterminer le montant de l’indemnité, le juge « peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture ». Il eût été logique, dans ces conditions, d’aligner les modes de calcul de l’ancienneté servant de base aux différentes indemnités de rupture.
L’exclusion des périodes de maladie non professionnelle peut par ailleurs se justifier par les dispositions de l’article L. 1226-7 du Code du travail qui prévoient, de façon générale, que les périodes de suspension faisant suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle sont prises en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise. Le fait de ne pas avoir prévu une telle assimilation pour la maladie non professionnelle aurait pu être interprété a contrario comme une volonté de l’exclure.
En choisissant une solution contraire, la Cour de cassation consacre donc une interprétation extensive, voire même fictive, de la notion d’ancienneté dans le cadre spécifique du « Barème Macron ». Pour cette indemnité, seule compte la durée du lien contractuel, de la date d’embauche à la date de rupture, sans qu’il y ait lieu de décompter les périodes de suspension pour maladie d’origine non professionnelle.
La portée de cette jurisprudence doit néanmoins être nuancée. L’article L. 1235-3 prévoyant une fourchette d’indemnisation, la solution commentée n’aura une incidence que sur la détermination des montants planchers et plafonds du barème. Le juge conserve toute sa liberté pour fixer le montant dû au salarié à l’intérieur de ces limites en fonction du préjudice réellement subi. En d’autres termes, cette jurisprudence affecte surtout les cas comme celui de l’espèce, où l’enjeu est de savoir si la salariée a droit au plancher, mais ne change pas l’appréciation souveraine du juge à l’intérieur de la fourchette.
Le point sur les différentes anciennetés du salarié
Il n’existe donc pas une, mais plusieurs notions d’ancienneté et il est important de les distinguer en fonction de leur objet :
- Pour le préavis : les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie d’origine non professionnelle ne sont pas prises en compte dans le calcul de l’ancienneté (C. trav., art. L. 1234-8 ; Cass. soc., 16 sept. 2009, n° 08-41.999). L’ancienneté est appréciée à la date du prononcé du licenciement (Cass. soc., 15 mars 2006, n° 04-40.019 et n° 04-40.018).
- Pour l’indemnité légale de licenciement : les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie d’origine non professionnelle ne sont pas non plus prises en compte dans le calcul de l’ancienneté (C. trav., art. L. 1234-11 ; Cass. soc., 27 avr. 2017, n° 16-13.654). L’ancienneté est appréciée à la date de notification du licenciement pour l’ouverture des droits, mais à la date d’expiration normale du délai de préavis (même non exécuté) pour le montant de l’indemnité (Cass. soc., 6 févr. 2008, n° 06-45.219).
- Pour l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie d’origine non professionnelle sont inclues dans le calcul de l’ancienneté (Cass. soc., 1er oct. 2025, n° 24-15.529). L’ancienneté est appréciée à la date de rupture du contrat de travail, c’est-à-dire la date d’envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc., 5 janv. 2022, n° 20-13.235).
A cela s’ajoutent les éventuelles stipulations conventionnelles, qui peuvent prévoir des règles de décompte différentes pour les avantages qu’elles instituent (indemnité conventionnelle de licenciement, primes, etc.).
En pratique, les employeurs doivent donc alterner entre plusieurs modes de calcul distincts de l’ancienneté selon l’indemnité de rupture concernée. La consécration d’une notion d’ancienneté « à géométrie variable » ne va pas dans le sens d’une simplification. Le contentieux sur le sujet ne semble donc pas prêt de s’éteindre…
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