Rappelons que la période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. A partir de ce principe, le service RH analysera, à chaque embauche, l’historique de la relation contractuelle avec l’entreprise car, pour déterminer la durée de la période d’essai, il doit être tenu compte des contrats antérieurs. Mais dans quelles conditions ?
Le salarié a travaillé en CDD :
Légalement, lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit par un CDI à la suite d'un ou de plusieurs CDD, la durée de ces CDD est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le CDI.
Toutefois, la Cour de cassation juge que cette règle trouve également à s’appliquer en cas de CDD discontinus conclus avant l’embauche en CDI, sous réserve de constater que les postes occupés par le salarié dans le cadre de ces différents CDD caractérisent une continuité fonctionnelle, c’est-à-dire requérant a minima des qualités et compétences comparables (Cass. soc., 19 juin 2024, n°23-10783). La déduction de la période d’essai ne porte donc pas seulement sur le dernier CDD ayant précédé immédiatement le CDI, mais sur l’ensemble des CDD antérieurs, y compris séparés par une période d’interruption.
Il est néanmoins important de souligner que si le nouvel emploi exige des compétences différentes des précédents postes antérieurement occupés dans le cadre de CDD (avec ou sans discontinuité), les périodes en CDD ne s’imputent pas sur la durée de l’essai prévu dans le cadre du CDI.
Le salarié a été intérimaire :
Lorsque l'entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un intérimaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des 3 mois précédant le recrutement est prise en compte pour déterminer la durée de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat. Cela suppose ici encore que les fonctions exercées au cours des différentes missions ne soient pas différentes.
Le salarié a été apprenti :
Selon le code du travail, si le contrat d'apprentissage est suivi de la signature d'un contrat (CDI, CDD ou intérim) dans la même entreprise, aucune période d'essai ne peut être imposée, sauf dispositions conventionnelles contraires.
Le salarié a travaillé comme indépendant sous statut d’autoentrepreneur :
Récemment la Cour de cassation a rendu une décision « insolite » (Cass. soc., 29 avril 2025, n°23-22.389) concernant une relation professionnelle ayant débuté entre une société et une autoentrepreneuse, qui s’est poursuivie dans le cadre d’un CDI sur un emploi d’agenceuse vendeuse.
Dans cette affaire, les juges du fond avaient estimé que l’employeur était fondé à prévoir une période d’essai sans imputer les 9 mois accomplis sous statut d’autoentrepreneur, dans la mesure où « l'intéressée n'était pas liée précédemment par un contrat de travail, de sorte que l'employeur n'avait pu déjà apprécier les capacités professionnelles de celle-ci dans ce cadre-là. »
Cette analyse n’a pas été partagée par les juges de la Cour de cassation qui ont estimé que la forme de la relation professionnelle antérieure pour apprécier les capacités professionnelles importe peu : « En se déterminant ainsi, sans rechercher, […] si l'employeur n'avait pas eu l'occasion d'apprécier les aptitudes professionnelles de la salariée lors de la précédente relation de travail, quelle qu'en soit la forme, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. »
Finalement, en cas de contentieux relatif à la durée de la période d’essai, la Cour de cassation impose aux juges de répondre à une seule question : l’employeur a-t-il déjà pu apprécier les capacités professionnelles du salarié ? Dans l’affirmative, la durée de la relation indépendante devra alors s’imputer sur la durée de l’essai envisagé. Toutefois, il est regrettable que ce principe du « testé et approuvé » soit appliqué sans nuance à une relation indépendante, ce qui tend à restreindre l’évaluation des compétences du salarié dans son travail aux seules aptitudes techniques, opérationnelles. Or, la capacité d’un salarié à répondre aux attendus d’un poste doit aussi pouvoir être appréhendée au regard d’autres éléments, tels que l’aptitude à exercer ses fonctions au sein de l’équipe intégrée ou d’exercer ses responsabilités sous la subordination de son employeur, ce dernier élément faisant défaut dans une relation indépendante.
Dans l’attente d’une clarification jurisprudentielle, cette même question devra se poser dans toutes les situations où l’entreprise a eu, antérieurement, une ou plusieurs relations professionnelles avec le salarié, et ce quelle que soit la forme de celle-ci, en s’interrogeant aussi sur les éventuelles évolutions de l’emploi occupé et/ou des compétences requises, etc. L’employeur doit garder à l’esprit qu’une analyse erronée pourrait conduire, en cas de contestation judiciaire par le salarié, au constat d’une rupture abusive de l’essai produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
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