L’approche de la période estivale conduira chaque entreprise à organiser les départs en congés de ses salariés, par roulement dans la majorité des cas. En pratique, la démarche apparaît largement banalisée : elle repose le plus souvent sur l’existence de règles (parfois non écrites) tendant à assurer une présence minimale dans les services afin d’en garantir la continuité, et se développe ensuite selon une logique dans laquelle le collaborateur formule une demande, qui est le plus souvent acceptée. Dans l’immense majorité des cas, ces opérations se déroulent selon un formalisme allégé, et de manière fluide.
Leur facilité apparente ne doit cependant pas faire oublier l’existence de règles impératives, qu’il est important de respecter. En effet, l’ensemble du processus relève de la responsabilité de l’employeur, à la fois sur le plan civil et sur le plan pénal. Toute méconnaissance des dispositions relatives au droit au congé, à sa durée, à la prise des congés, à leur indemnisation, et aux caisses de congés payés est ainsi passible de l’amende prévue pour les contraventions de la 5ème classe (soit jusqu’à 1.500 €, hors cas de récidive), prononcée autant de fois qu’il y a de salariés concernés par l’infraction.
La période des congés payés
Il s’agit ici de fixer, pour l’ensemble du personnel, la période durant laquelle le congé principal pourra être pris.
Cette période intègre nécessairement, et au minimum, celle comprise entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année. Elle est prioritairement fixée par voie conventionnelle, au moyen d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par voie de convention ou d’accord de branche. A défaut de fixation conventionnelle, elle est arrêtée par l’employeur après consultation du CSE.
Dès lors que cette période doit être portée à la connaissance des salariés au moins deux mois avant qu’elle ne débute (art. D. 3141-5), c’est donc au plus tard le 1er mars 2019 que l’information devait avoir été diffusée. Par voie de ricochet, si la période est fixée unilatéralement, l’avis du CSE devrait être recueilli lors de la réunion du mois de février 2019 au plus tard.
L’ordre des départs en congés
Il s’agit ici de définir les critères qui permettront d’arrêter les dates de départ individuelles, lesquelles matérialisent l’ordre des départs en congés (en d’autres termes : qui part, quand et combien de temps).
La loi favorise une fois de plus la fixation de l’ordre des départs par voie conventionnelle ; priorité étant donnée à l’accord d’entreprise ou d’établissement puis, à défaut, aux dispositions conventionnelles existant éventuellement au niveau de la branche.
En l’absence de dispositif conventionnel, l’employeur peut définir unilatéralement l’ordre des départs, mais il doit alors prendre en compte plusieurs paramètres :
- la situation de famille des salariés, laquelle intègre notamment les possibilités de congé du conjoint (ou du partenaire de Pacs), et la présence éventuelle au sein du foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé, ou encore d’une personne âgée en perte d’autonomie ;
- leur ancienneté ;
- leur(s) activité(s) éventuelle(s) pour un ou plusieurs autres employeurs.
Par ailleurs, lorsque l’ordre des départs est défini unilatéralement par l’employeur, il doit être précédé de la consultation du CSE. Il est donc nécessaire d’exposer au CSE la manière dont les différents critères précités seront pris en considération, de manière objective, pour arrêter les dates de congés des salariés.
En retenant que l’ordre des départs est communiqué à chaque salarié au moins un mois avant son départ (art. D. 3141-6), et que la première prise du congé principal peut débuter dès le 1er mai, c’est donc au plus tard lors de la réunion de CSE du mois de mars 2019 que cette consultation a dû intervenir. Rien n’interdit toutefois d’y procéder plus tôt, en regroupant lors d’une même réunion la consultation portant sur la période des congés payés, et celle relative à l’ordre des départs.
La modification éventuelle de l’ordre des départs en congés
On retrouve ici encore le principe de primauté donné à l’accord collectif d’entreprise, ou subsidiairement de branche. S’il existe ainsi un dispositif conventionnel abordant la question de la modification éventuelle de l’ordre des départs, ses dispositions devront être nécessairement respectées.
A défaut de norme conventionnelle, l’employeur conserve la possibilité de modifier l’ordre des départs, à la condition d’en informer le salarié au moins un mois avant la date prévue pour son départ. Le cas échéant, il va de soi qu’une telle modification ne pourrait intervenir que dans le respect des critères définis pour établir l’ordre des départs (cf. ci-dessus). S’agissant par ailleurs d’un sujet sensible, puisque le salarié s’est vraisemblablement déjà organisé en vue de la prise de ses congés (réservations, congés du conjoint, garde d’enfants…), il est judicieux de ne procéder à de telles modifications qu’en cas de réelle nécessité, et de se ménager par ailleurs la preuve des circonstances qui auront conduit à la décider.
Moins d’un mois avant la date de départ, aucune modification ne sera possible, sauf circonstances exceptionnelles. Cette notion n’est pas définie par la loi mais s’entend nécessairement de manière restrictive, et sera soumise à l’appréciation du juge en cas de désaccord. A titre d’exemple, la nécessité de remplacer de manière anticipée un salarié décédé qui exerçait ses fonctions à l’étranger constitue une circonstance exceptionnelle (Cass. soc. 15 mai 2008, n° 06-44.354).
