Le code du travail précise qu’ « en l’absence d’accord [collectif majoritaire à 50%], l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel » (C. trav., art. L. 2313-4).
Cette référence à l’absence d’accord impose-t-elle indirectement le une négociation préalable et l’échec de celle-ci ou l’employeur peut-il diviser l’entreprise en établissement distinct sans même engager de négociation ?
Dans un arrêt du 17 avril 2019 publié sur son site internet, la chambre sociale de la Cour de cassation retient la première branche de l’alternative. Elle affirme que « ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu que l’employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts« . La note explicative de la Cour jointe à l’arrêt souligne que cette solution s’explique « au regard de la prévalence accordée par le législateur à la négociation collective pour la détermination du processus électoral et de l’importance particulière, à cet égard, de la détermination du périmètre de mise en place des institutions représentatives du personnel« .
L’arrêt précise par ailleurs qu’en l’absence d’information préalable régulière par l’employeur des organisations syndicales sur le découpage en établissements distincts, le délai de contestation de 15 jours ne court pas. Selon la Cour, il s’agit d’une information « spécifique et préalable à l’organisation des élections professionnelles au sein des établissements distincts ainsi définis » : l’employeur ne peut se contenter d’indiquer le périmètre retenu aux organisations syndicales, à l’occasion de leur invitation à négocier les modalités du scrutin.
