La négociation d’un protocole préélectoral est un préalable obligatoire à l’organisation des élections professionnelles dans l’entreprise (C. trav. art. L. 2315-5).
CONDITIONS DE VALIDITE DU PROTOCOLE
Le protocole d’accord préélectoral répond à un régime juridique singulier. Tout d’abord, les organisations invitées à cette négociation dépassent le cadre des seuls syndicats représentatifs. Par ailleurs, sauf pour certaines clauses dérogatoires qui requièrent l’unanimité, les conditions de validité du protocole supposent qu’il soit signé par :
- la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation,
- dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise (C. trav. art. L. 2315-6).
En cas d’échec des négociations – sous réserve de la saisine du DIRECCTE pour la répartition des sièges et du personnel entre les collèges – l’employeur pourra alors fixer seul les modalités d’organisation et de déroulement du scrutin.
En revanche, si un protocole est valablement conclu, l’unilatéralisme ne sera plus de mise. Le protocole s’imposera à tous, et ce quels que soient les imprévus qui viendraient émailler par la suite le processus électoral.
COMMENT MODIFIER LE PROTOCOLE ?
Toutes modifications apportées aux règles définies par le protocole, aussi mineures soient-elle (dates ou horaires des élections, modalités matérielles du scrutin, etc.), devront faire l’objet d’un avenant.
C’est ce qu’affirme de nouveau la Cour de cassation dans un arrêt du 3 octobre 2018 (Cass. soc., 3 octobre 2018 n° 10-27.134). Dans cette affaire, avec l’assentiment tacite des membres élus, un directeur d’établissement s’était affranchi des stipulations du protocole préélectoral quant au mode de remplacement d’un titulaire au CCE.
Fidèle à sa jurisprudence (notamment : Cass. soc., 26 octobre 2011, n° 17-21.836), la Cour de cassation a condamné ce procédé en rappelant que si des modifications négociées entre le chef d’entreprise et les organisations syndicales intéressées peuvent être apportées à un protocole préélectoral, celles-ci ne peuvent résulter que d’un avenant soumis aux mêmes conditions de validité que le protocole lui-même.
Si des modifications négociées entre le chef d’entreprise et les OS intéressées peuvent être apportées à un protocole préélectoral, celles-ci ne peuvent résulter que d’un avenant soumis aux mêmes conditions de validité que le protocole lui-même.
Ce principe s’applique quand bien même les entorses apportées unilatéralement au protocole seraient plus favorables à l’expression de la démocratie dans l’entreprise.
Si la règle est claire s’agissant de la signature de l’avenant – celui-ci doit répondre à la condition de double majorité prévue à l’article L. 2315-6 6 du code du travail ‑ elle l’est moins concernant l’identité des syndicats qui doivent être invités à cette négociation.
S’agit-il de tous les syndicats énumérés à l’article L. 2315-5 du code du travail et qui ont été invités à la négociation initiale ? de ceux ayant répondu à cette invitation et ayant participé à la négociation du protocole ? ou uniquement de ceux l’ayant signé ? Plusieurs approches sont possibles :
- On pourrait soutenir que, conformément à l’article 1193 du code civil et par analogie avec les dispositions de l’article L. 2261-7 du code du travail en matière de négociation collective « classique », la négociation de cet avenant est réservée aux seules organisations signataires du protocole. Cette solution a l’avantage de permettre de garantir qu’un consensus pourra être trouvé. Les termes employés par la Cour de cassation dans l’arrêt du 3 octobre soulèvent néanmoins un doute.
- On peut également soutenir que, le protocole d’accord préélectoral ayant une nature juridique particulière et n’étant pas soumis aux règles de la négociation collective classique mais à des règles dérogatoires particulières, il en va naturellement de même d’un éventuel avenant à cet accord. D’ailleurs, l’avenant étant soumis aux mêmes conditions de validité que le protocole lui-même, pourquoi les conditions de négociation seraient-elles différentes ? C’est donc bien tous les syndicats énumérés à l’article L. 2315-5 du code du travail et qui ont été invités à la négociation initiale qu’il faudrait convoquer à la négociation d’un éventuel avenant.
En attendant un éventuel éclaircissement de la jurisprudence sur ce point, on rappellera qu’en tout état de cause si les parties ne parvenaient pas à conclure un avenant valide, le processus électoral n’en serait pas pour autant irrémédiablement bloqué. En effet, selon nous, dans une telle hypothèse, l’employeur, voire une organisation syndicale, disposerait toujours de la faculté de saisir le tribunal d’instance pour qu’il fixe les modalités sur lesquelles aucun accord n’a pu intervenir (C. trav. art. L. 2315-28).
