[Rediff] Transposition de la directive sur les lanceurs d’alerte: quel impact pour les entreprises ?

Deux propositions de loi destinées à transposer la Directive (UE) n°2019/1937 du 23 octobre 2019 relative « à la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union » ont été définitivement adoptées le 16 février 2022 et entreront en vigueur très prochainement (Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte ; Proposition de loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d’alerte)

Les dispositions issues de la loi Sapin II

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi Sapin II) et son décret d’application n°2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte ont institué en droit français un statut légal propre aux lanceurs d’alerte, en lieu et place des dispositions éparses qui existaient auparavant dans différents domaines.

Ces textes ont institué, pour l’essentiel :

• Une définition légale du lanceur d’alerte, entendu comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance », donnant au dispositif légal un champ d’application matériel très large (L. Sapin II, art. 6) ;
• Une procédure légale de signalement, le lanceur d’alerte  devant, sauf exceptions, transmettre son signalement d’abord en interne, auprès de son supérieur hiérarchique, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci, puis, à défaut de diligences de la part de ces derniers dans un délai raisonnable, auprès de l’autorité judiciaire, de l’autorité administrative ou d’un ordre professionnel (L. Sapin II, art. 8), une alerte ne pouvant être rendue publique qu’en dernier ressort, en l’absence de traitement dans un délai de trois mois ;
• L’obligation pour toutes les entreprises d’au moins 50 salariés de mettre en place une procédure interne de recueil des alertes émises par les membres de leur personnel ou leurs collaborateurs extérieurs ou occasionnels, déterminant les modalités et procédures applicables et garantissant une stricte confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement (L. Sapin II, art. 8 et 9) ;
• Un principe d’interdiction des sanctions ou discriminations à l’égard de toute personne ayant signalé une alerte conformément au cadre légal (L. Sapin II, art. 10) ;
• Un principe d’irresponsabilité pénale du lanceur d’alerte en cas d’atteinte à un secret protégé par la loi si la divulgation est réalisée conformément au cadre légal (L. Sapin II, art. 7) ;
• Des sanctions pénales en cas d’atteinte aux droits des lanceurs d’alerte, notamment une peine de 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende en cas de divulgation des éléments confidentiels permettant d’identifier le lanceur d’alerte, et une peine d’un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende à l’égard de toute personne faisant obstacle à la transmission d’une alerte (L. Sapin II, art. 9 et 13).

Selon un rapport parlementaire du 7 juillet 2021, le statut légal des lanceurs d’alerte a connu une utilisation limitée depuis son entrée en vigueur, probablement en raison des multiples conditions cumulatives à remplir pour bénéficier du statut de lanceur d’alerte, jugées trop incertaines (le lanceur d’alerte devant notamment agir « de manière désintéressée » et respecter une procédure de signalement stricte, sous peine de se voir refuser la protection légale).

LES apports de La Directive européenne 2019/1937

En parallèle, la directive européenne (UE) n°2019/1937 relative à la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union a été adoptée le 23 octobre 2019, avec pour objectif principal d’uniformiser les législations des États de l’UE dans ce domaine.

Cette directive devait être transposée dans chaque État avant le 17 décembre 2021. La France accusera donc un léger retard dans sa transposition.

Cette directive apporte certaines nouveautés par rapport au cadre législatif français, notamment une définition plus large des lanceurs d’alerte (la directive ne retient pas les critères de « désintéressement » et de « bonne foi » qui conditionnent en France le statut de lanceur d’alerte) et des délais de réponse plus précis, avec l’obligation pour le destinataire interne ou externe d’un signalement d’en accuser réception dans un délai de 7 jours suivant sa réception, puis de fournir un retour d’informations dans un délai raisonnable ne pouvant être supérieur à trois mois (Dir. 2019/1937, 23 oct. 2019, art. 6 à 11).

La Transposition de la directive en droit français : les apports des 2 nouveaux textes

En France, le choix a été fait de soumettre à l’examen du Parlement deux propositions de loi en vue de la transposition de la directive (UE) n° 2019/1937 en droit français. La première est une proposition de loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d’alerte. La seconde est une proposition de loi ordinaire visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.

Les principaux changements découlant du nouveau dispositif légal sont les suivants :

• La définition du lanceur d’alerte est revue : le lanceur d’alerte devra désormais agir « sans contrepartie financière directe et de bonne foi » et non plus « de manière désintéressée et de bonne foi ». Ainsi, la bonne foi restera une condition, mais la notion de désintéressement sera réduite à l’absence d’intérêt financier pour l’auteur du signalement ;
• La notion de « connaissance personnelle » des faits dénoncés est partiellement abandonnée : une règle est introduite selon laquelle « lorsque les informations n’ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles, le lanceur d’alerte doit en avoir eu personnellement connaissance » ;
• La protection du lanceur d’alerte est étendue à son entourage : la loi protège désormais non seulement le lanceur d’alerte, mais également les « facilitateurs », c’est-à-dire toute personne physique ou morale de droit privé à but non lucratif ayant aidé le lanceur d’alerte à signaler et divulguer des informations relatives aux faits dénoncés (associations, syndicats, etc) ;
• La liste des personnes susceptibles d’effectuer un signalement interne est élargie : la possibilité d’effectuer un signalement interne sera ouverte, notamment, aux anciens membres du personnel de l’entreprise (lorsque les informations dénoncées ont été obtenues dans le cadre de leur emploi), aux candidats à un emploi, aux dirigeants, actionnaires ou associés de l’entreprise et à ses cocontractants et sous-traitants ;
• La hiérarchisation des canaux de signalement est supprimée : le lanceur d’alerte pourra désormais effectuer directement un signalement externe auprès des autorités compétentes (notamment auprès du Défenseur des droits), sans signalement interne préalable ;
• La protection des lanceurs d’alerte est étendue aux salariés signalant un harcèlement moral ou sexuel.

Le nouveau dispositif législatif assure donc la transposition de la directive européenne, tout en conservant les dispositions légales qui, depuis la Loi Sapin II, donnaient un champ d’application matériel plus large à la protection des lanceurs d’alerte, positionnant ainsi la France, selon le Gouvernement, « à l’avant-garde européenne, voire mondiale ».

Ces nouvelles dispositions imposeront aux entreprises de mener certaines actions concrètes :

• Toutes les entreprises employant au moins 50 salariés devront mettre à jour leurs procédures internes de recueil des alertes professionnelles, afin de les adapter au nouveau cadre légal. A fortiori, il est vivement recommandé aux entreprises qui n’auraient pas déjà mis en place une procédure interne de se mettre en conformité sur ces nouvelles bases.
• Les entreprises employant moins de 50 salariés, qui n’ont pas l’obligation stricte de mettre en place une procédure formelle, doivent néanmoins réfléchir à l’opportunité de se doter d’une telle procédure pour encadrer le traitement des éventuels signalements et être, en tout état de cause, sensibilisées sur la nécessité de veiller au respect des garanties légales, notamment l’interdiction de toute mesure de représailles, dans le cas où l’un de leurs salariés, anciens salariés ou prestataires, procèderait à un signalement ou utiliserait les canaux externes de signalement.