Vers un droit social du management ?

A quoi sert le droit ? Lorsque la doctrine sociale s’est emparée de la question, c’est pour contester le principe même du droit de propriété ou pour situer la limite des attributs qu’il confère à son titulaire, tant dans ses rapports avec ses préposés qu’avec les tiers. Saleilles, lorsqu’il a développé la théorie du « risque créé » ou du « risque profit » a insisté sur la fonction sociale du droit qui n’a d’autre objet que de gouverner dans un esprit de justice sociale, les rapports entre les hommes. Que l’action de justice soit dans le fondement moral de la règle ou qu’elle réside dans son utilité variable selon les époques, elle n’en reste pas moins déterminée par la recherche du meilleur équilibre entre le pouvoir et le sujet. A l’époque de la civilisation industrielle, la machine qui appartenait au donneur d’ordre était génératrice d’un risque mettant le sujet passif dans une situation contraignante et souvent dommageable : la responsabilité objective a contribué à rendre le rapport de préposition plus acceptable sinon plus juste. Les solutions ont été systématisées dans les rapports du travail avec la législation sur les accidents du travail et elles ont été étendues à d’autres domaines lorsque l’évolution de la civilisation industrielle et les besoins qu’elle véhiculait ont eu pour effet de généraliser le « risque créé ». Avec la jurisprudence, qui a « découvert » l’article 1384 1° du code civil et, naguère, la loi « Badinter » qui a socialisé le risque « accident de la circulation routière », le traitement de ce risque est devenu plus « juste » car les victimes de lésion invalidante reçoivent une indemnité en compensation de leur préjudice, et des mécanismes de prévention, à connotation trop souvent purement pécuniaire il est vrai mais largement perfectibles, ont depuis, été mis en place. 

Quelle est la fonction sociale du droit aujourd’hui, spécialement dans les rapports du travail, c'est-à-dire là où la doctrine sociale a fait son nid ? Je découvre comme beaucoup d’autres la détresse des hommes et des femmes qui travaillent et qui sont exposés non seulement au risque économique que l’épreuve du temps a permis de traiter, même si en ce domaine comme en tout autre rien n’est jamais parfait, mais aussi au risque moral plus insaisissable car tributaire de facteurs endogènes et exogènes. Sur les facteurs endogènes que faire, sinon tenter de les déceler au mieux, par des examens médicaux ou psychologiques périodiques et s’efforcer d’en limiter les effets nocifs ? Sur les facteurs exogènes, c'est-à-dire étrangers au sujet, il y a sans doute tout à créer. Il faut au moins prendre conscience de la nécessité de distinguer le risque du sinistre : une bonne façon d’isoler le risque, c’est de traiter sainement ses conséquences néfastes.

De ce point de vue, il conviendrait, à l’instar de la loi Badinter de soumettre la gestion et l’indemnisation du sinistre (la pathologie avérée) à un système de réparation automatique et conforme à l’étendue du préjudice. Une telle option implique une refonte complète de notre droit des risques professionnels : exit, la faute inexcusable ; exit la prise en charge du sinistre par les caisses de sécurité sociale tantôt organisme d’assurance, tantôt caution de l’employeur : un système de garantie associant les caisses et les sociétés d’assurance est à construire. La tâche est ambitieuse ; mais elle est à la mesure de l’enjeu : on ne peut traiter au 21ème siècle les risques professionnels sur le fondement des principes dégagés à la fin du 19ème !

Plus délicat est le traitement du risque : si le management est aujourd’hui un facteur de risque comme l’était autrefois la machine de l’exploitant, il convient de rechercher la méthode la mieux adaptée à la prévention. Ce domaine constitue-t-il un espace pour le droit de l’entreprise de demain c'est-à-dire d’aujourd’hui ? J’en suis presque convaincu. Certes, il ne faut pas mettre en cause le principe selon lequel, l’employeur est juge de l’intérêt de l’entreprise ; mais ce principe résistera-t-il longtemps dans sa formulation actuelle à l’épreuve des faits ? Faut-il attendre que le juge, sous couvert de l’obligation de sécurité de résultat qu’il se réserve de contrôler en dehors de toute pathologie avérée, mette son nez dans les « moyens » qu’il estimera inadaptés à la sécurité morale du personnel qu’on lui demandera de protéger ? A titre de réflexion, la jurisprudence SAT, qui interdit au juge de se substituer à l’employeur pour décider laquelle des trois solutions qu’il avait envisagées était la plus conforme à l’intérêt de l’entreprise sous l’angle de l’emploi, résisterait-elle à l’argument qui soutiendrait que le meilleur choix est celui qui est le moins traumatisant pour la population salariée ? En bref, faut-il attendre que le juge dicte sa règle, ou bâtir un droit du management qui contribuerait à cantonner le risque et à prévenir les sinistres ? J’ai un doute sur la capacité des partenaires sociaux en ce domaine. Il nous faut une grande loi d’orientation précédée de travaux substantiels sur ce sujet. La loi Badinter avait tiré les enseignements du projet Tunc. Elle est un grand moment de notre histoire du droit. Il faut s’en inspirer.

Bernard Boubli
Conseil doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation
Avocat associé, Paris